Kanunlar ihtilafı kuralı mekanik bir formül gibi görünse de uygulamada hâkimin önünde üç soru belirir: Olay hangi bağlama kuralının kapsamına girer (nitelendirme)? Gösterilen yabancı hukukun kendi kanunlar ihtilafı kuralları başka bir hukuka gönderiyorsa ne olur (atıf)? Yabancı hukukun uygulanması Türk hukukunun temel değerleriyle çatışırsa ne yapılır (kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallar)? Bu not, MÖH’ün “genel sorunlar” diye anılan bu meseleleri ve sınavda sık sorulan ayrımlarını ele alır.
Nitelendirme
Kavram
Nitelendirme, uyuşmazlık konusu olay veya hukuki meselenin hangi kanunlar ihtilafı kuralının bağlama konusuna girdiğinin belirlenmesidir. Örneğin sağ kalan eşin ölen eşin malvarlığından aldığı pay “miras” olarak nitelenirse ölenin millî hukuku (m.20), “evlilik malları” olarak nitelenirse eşlerin mal rejimine uygulanan hukuk (m.15) devreye girer. Aynı olay farklı nitelendirmeyle bambaşka bir hukuka bağlanabilir.
Sorun, hukuk düzenlerinin aynı kurumu farklı kategorilere yerleştirmesinden doğar. Nişan hediyelerinin geri istenmesi bir düzende aile hukuku, başkasında sebepsiz zenginleşme; evlenmede dinî tören şartı bir düzende şekil, başkasında esas meselesi; zamanaşımı bazı düzenlerde usul, bazılarında esas meselesi sayılır.
Nitelendirme hangi hukuka göre yapılır?
MÖHUK’ta nitelendirmeyi düzenleyen genel bir hüküm yoktur. Öğretide başlıca üç görüş ileri sürülmüştür:
| Görüş | İçerik | Değerlendirme |
|---|---|---|
| Hâkimin hukuku (lex fori) | Kavramlar davaya bakan mahkemenin hukukuna göre yorumlanır | Baskın görüş; kanunlar ihtilafı kuralı da lex fori’nin parçasıdır |
| Esasa uygulanacak hukuk (lex causae) | Nitelendirme, uygulanacak yabancı hukuka göre yapılır | Kısır döngü eleştirisi: hangi hukukun uygulanacağı henüz belli değildir |
| Özerk / karşılaştırmalı nitelendirme | Kavramlar hukuk karşılaştırmasıyla belirlenen ortak anlamla yorumlanır | Teorik olarak cazip, uygulamada güç |
Baskın görüşe göre Türk hâkimi nitelendirmeyi Türk hukukunun kavramlarıyla yapar; ancak bağlama kurallarındaki kavramları iç hukuktaki dar anlamlarıyla değil, Türk hukukunda bilinmeyen yabancı kurumları da kapsayacak şekilde geniş yorumlar. Böylece Türk hukukunda karşılığı olmayan bir kurum (ör. Anglo-Amerikan trust’ı) da en yakın bağlama kuralına yerleştirilebilir. Uygulanacak hukuk belirlendikten sonra, o hukuk içindeki ayrıntılı nitelendirme (ikincil nitelendirme) ise o yabancı hukuka göre yapılır.
MÖHUK bazı nitelendirme sorunlarını doğrudan çözmüştür: Zamanaşımı esasa uygulanan hukuka tabidir (m.8); boşanmış eşler arasındaki nafaka m.19’a değil, boşanmaya uygulanan hukuka bağlıdır (m.14/2).
Atıf (renvoi)
Sorun
Türk kanunlar ihtilafı kuralı bir yabancı hukuku gösterdiğinde, bu gösterme yalnız o hukukun maddi hükümlerine mi, yoksa kanunlar ihtilafı kuralları dahil bütününe mi yapılmıştır? İkinci anlayışta yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kuralı başka bir hukuka gönderebilir. Bu gönderme Türk hukukuna yapılmışsa geri atıf, üçüncü bir devletin hukukuna yapılmışsa aktarma atıf söz konusudur.
MÖHUK’un çözümü: sınırlı ve tek dereceli atıf
Hükmün sonuçları:
- Konu bakımından sınır: Atıf yalnız kişinin hukuku (ehliyet, vesayet, gaiplik vb.) ve aile hukuku uyuşmazlıklarında dikkate alınır. Sözleşmeler, haksız fiiller, aynî haklar gibi alanlarda yabancı hukukun yalnız maddi hükümleri uygulanır. Miras, hükmün lafzında sayılmamıştır.
- Hem geri hem aktarma atıf: Hüküm “başka bir hukuk” dediği için gönderme Türk hukukuna da, üçüncü bir devlet hukukuna da olabilir.
- Tek derece: Yabancı kanunlar ihtilafı kuralının gösterdiği hukukun maddi hükümleri uygulanır; o hukukun kanunlar ihtilafı kurallarına bir daha bakılmaz. Böylece zincirleme atıf ve “sonsuz döngü” önlenir.
- Hukuk seçiminde atıf yoktur: Taraflar hukuk seçmişse, aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hükümleri uygulanır (m.2/4).
Kamu düzeni
Olumsuz (savunma) işlev
Kamu düzeni, kanunlar ihtilafı kuralının gösterdiği yabancı hukukun uygulanmasını istisnaen engelleyen bir emniyet supabıdır. Hükmün unsurları:
- Somut denetim: Yabancı hükmün kendisi soyut olarak değil, “belirli bir olaya uygulanması” sonucunda doğan etki denetlenir. Türk hukukunda bulunmayan veya farklı düzenlenen bir kurum, sırf bu nedenle kamu düzenine aykırı sayılmaz.
- Açıkça aykırılık: Basit bir farklılık yetmez; Türk hukukunun temel değerleriyle (anayasal ilkeler, insan hakları, temel ahlak anlayışı) ağır bir çatışma gerekir.
- Sonuç: Yalnız aykırı hüküm uygulanmaz; yabancı hukukun geri kalanı uygulanmaya devam eder. Doğan boşluk öncelikle yabancı hukukun kendi içinde doldurulmaya çalışılır; “gerekli görülen hâllerde” Türk hukuku uygulanır. Türk hukukunun uygulanması otomatik değildir.
Kamu düzeni müdahalesinin yoğunluğu olayın Türkiye ile bağına göre değişir. Türkiye’de çok eşli bir evlilik kıyılması kesinlikle mümkün değildir; buna karşılık yurt dışında, tarafların millî hukuklarına göre geçerli biçimde kurulmuş çok eşli bir evliliğin ikinci eşinin nafaka veya mirasçılık gibi yan sonuçlara ilişkin talepleri öğretide daha hoşgörülü değerlendirilir (“kamu düzeninin hafifletilmiş etkisi”).
Doğrudan uygulanan kurallar
Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları
Doğrudan uygulanan (müdahaleci) kurallar, devletin ekonomik, sosyal veya siyasal düzenini korumak amacıyla, uygulanacak hukuk hangisi olursa olsun kendi uygulama alanına giren her olaya uygulanmak isteyen emredici kurallardır. Kanunlar ihtilafı mekanizması hiç işletilmeden, yabancı hukukun içeriğine bakılmadan devreye girerler. Dış ticaret yasakları, kültür varlıklarının yurt dışına çıkarılmasını yasaklayan kurallar ve rekabet hukukunun bazı hükümleri tipik örneklerdir.
Üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları
Sözleşmeler alanında MÖHUK m.31, sözleşmeyle sıkı ilişkili üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarına da etki tanınabileceğini öngörür. Burada hâkimin takdir yetkisi vardır; kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır.
| Ölçüt | Kamu düzeni (m.5) | Doğrudan uygulanan kurallar (m.6) |
|---|---|---|
| İşlev | Olumsuz: yabancı hükmü dışlar | Olumlu: Türk kuralını uygular |
| Zaman | Yabancı hukuk belirlenip içeriği incelendikten sonra | Yabancı hukukun içeriğine bakılmadan, baştan |
| Ölçüt | Somut sonucun açıkça aykırılığı | Kuralın amacı ve uygulama alanı |
| Kapsam | Tüm kanunlar ihtilafı alanları | Tüm alanlar; üçüncü devlet kuralları için m.31 (sözleşmeler) |
Diğer genel sorunlar
Ön mesele
Asıl meselenin çözümü, ondan önce başka bir hukuki meselenin çözümüne bağlı olabilir. Örneğin bir kişinin mirasçı olup olmadığı (asıl mesele), ölenle evliliğinin geçerli olup olmadığına (ön mesele) bağlıdır. Ön meseleye hangi hukukun uygulanacağı konusunda iki görüş vardır: Ön meseleyi hâkimin kanunlar ihtilafı kurallarıyla bağımsız olarak bağlamak (bağımsız bağlama) veya asıl meseleye uygulanan hukukun kanunlar ihtilafı kurallarıyla bağlamak (bağlı bağlama). Öğretide iç uyumu koruduğu gerekçesiyle bağımsız bağlama ağır basmaktadır; MÖHUK’ta açık hüküm yoktur.
Kanuna karşı hile
Kanuna karşı hile, bağlama noktasının istenmeyen bir hukuktan kaçmak amacıyla yapay olarak değiştirilmesidir: Boşanmayı kolaylaştıran bir hukuku uygulatmak için vatandaşlık değiştirmek veya bir malı yalnızca daha elverişli hukuka tabi olsun diye başka ülkeye taşımak gibi. MÖHUK’ta genel bir hile hükmü yoktur. Öğretide bu durumların dürüstlük kuralı ve kamu düzeni araçlarıyla çözülebileceği kabul edilir. Kanun koyucu bazı alanlarda bağlama anını sabitleyerek (ör. evlenme anı, doğum anı) hile ihtimalini zaten daraltmıştır.
Özet
- Nitelendirme, olayın hangi bağlama kuralına girdiğini belirler; MÖHUK’ta genel hüküm yoktur, baskın görüş lex fori’dir ve kavramlar yabancı kurumları kapsayacak şekilde geniş yorumlanır.
- Atıf yalnız kişi ve aile hukuku uyuşmazlıklarında dikkate alınır; geri ve aktarma atıf mümkündür, gösterilen hukukun maddi hükümleri uygulanır (m.2/3).
- Hukuk seçiminde, aksi açıkça kararlaştırılmadıkça, seçilen hukukun maddi hükümleri uygulanır (m.2/4).
- Kamu düzeni yalnız “açıkça” aykırılıkta ve somut sonuç bakımından devreye girer; yalnız aykırı hüküm dışlanır, Türk hukuku “gerekli görülen hâllerde” uygulanır (m.5).
- Doğrudan uygulanan kurallar yabancı hukukun içeriğine bakılmadan uygulanır (m.6); sözleşmelerde üçüncü devletin bu tür kurallarına etki tanınabilir (m.31).
- Ön mesele ve kanuna karşı hile MÖHUK’ta düzenlenmemiştir; çözüm öğreti ve genel ilkelerle bulunur.