Kamu hizmeti, idare hukukunun kurucu kavramlarından biridir. İdari sözleşmenin, kamu malının, kamu görevlisinin ve idarenin sorumluluğunun belirlenmesinde ölçüt olarak kullanılır. Kavramın sınırlarını çizmek bu nedenle yalnızca kuramsal bir ilgi değil, hangi hukukun uygulanacağını ve hangi yargı yolunun görevli olduğunu belirleyen pratik bir gerekliliktir.
Kamu hizmeti kavramı
Kamu hizmetinin kanunda genel bir tanımı yoktur. Öğretide iki yaklaşım birlikte kullanılır:
- Organik (şekli) anlam: Kamu hizmeti, idarenin kendisi veya idare tarafından yürütülen faaliyettir. Hizmeti kimin yürüttüğüne bakılır.
- Maddi (işlevsel) anlam: Kamu hizmeti, toplumun ortak ve genel ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik, sürekli ve düzenli olarak yürütülen faaliyettir. Faaliyetin niteliğine bakılır.
Bugün baskın görüş bu iki yaklaşımı birleştirir: Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılması için toplumsal bir ihtiyacı karşılaması (kamu yararı amacı) ve kamu tüzel kişisi tarafından kurulmuş, onun gözetimi ve denetimi altında yürütülmesi gerekir. Hizmet doğrudan idare tarafından yürütülebileceği gibi, idarenin denetimi altında özel kişilere de gördürülebilir. Bu nedenle faaliyeti özel kişinin yürütmesi tek başına kamu hizmeti niteliğini ortadan kaldırmaz.
Kamu hizmetinin kurulması ve kaldırılması
Bir faaliyetin kamu hizmeti haline getirilmesi, kişi hak ve özgürlüklerini (özellikle çalışma ve sözleşme özgürlüğünü) etkileyebileceğinden, yerleşik görüşe göre kanunla yapılır. Kanunun belirli bir hizmeti doğrudan kurması veya idareye bu konuda yetki tanıması mümkündür. Mahalli idarelerin kanunla belirlenmiş görev alanı içinde yeni hizmetler örgütlemesi de bu çerçevede değerlendirilir.
Kaldırma ise kural olarak kurma usulüne bağlıdır: Kanunla kurulan hizmet kanunla kaldırılır. Hizmetten yararlananların, hizmetin sürdürülmesini isteme yönünde kazanılmış bir hakları yoktur; ancak hizmet sürdüğü sürece onun eşit ve düzenli işlemesini isteme hakları vardır.
Devletleştirme ve özelleştirme
Özel kişilerin yürüttüğü bir faaliyetin kamuya alınması devletleştirme, kamu elindeki işletme ve varlıkların özel kişilere devri özelleştirmedir. Her ikisi de Anayasada düzenlenmiştir.
Devletleştirmenin üç şartı vardır: teşebbüsün kamu hizmeti niteliği taşıması, kamu yararının zorunlu kılması ve gerçek karşılığın ödenmesi. Kamulaştırmadan farkı, konusunun tek tek taşınmazlar değil bir teşebbüs (işletme) olmasıdır.
AY m.47/3’e göre devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetindeki işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir. AY m.47/4 ise hangi yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleriyle özel kişilere yaptırılabileceğinin veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceğini öngörür. Bu iki fıkra 1999 yılında 4446 sayılı Kanunla eklenmiştir.
Kamu hizmetine egemen ilkeler
Kamu hizmeti hangi yöntemle yürütülürse yürütülsün, aşağıdaki ilkelere tabidir. Bu ilkeler hizmeti özel kişiye gördürülse bile geçerlidir.
Süreklilik (düzenlilik) ilkesi
Toplumsal ihtiyaç sürekli olduğundan hizmet de kesintisiz ve düzenli işlemelidir. İlkenin somut yansımaları şunlardır:
- Kamu görevlilerinin görevi bırakması ve grev hakkı bakımından sınırlamalar.
- Çekilmek isteyen memurun, yerine atanan kişi gelinceye veya çekilme isteği kabul edilinceye kadar görevine devam etmesi (657 sayılı Kanun m.94/2).
- İdari sözleşmelerde öngörülmezlik kuramı: karşı taraf hizmeti durduramaz, idare zararın bir kısmına katlanır.
- Kamu hizmetine tahsis edilmiş malların haczedilememesi ve devredilememesi.
Eşitlik ilkesi
Aynı durumdaki kişiler hizmetten eşit koşullarla yararlanır. Eşitlik, herkese aynı ücretin uygulanması değil, benzer durumdakilere benzer muamele anlamına gelir. Nesnel ve hizmetin gereğiyle bağlantılı farklılaştırmalar (öğrenci indirimi, yaşlılara indirim, tüketim kademesine göre tarife) eşitliğe aykırı sayılmaz. Hizmete girişte (kamu görevine atanma, ihaleye katılma) de eşitlik geçerlidir; 4734 sayılı Kanun m.5/1’deki eşit muamele ilkesi bunun bir yansımasıdır.
Değişkenlik (uyarlama) ilkesi
Kamu hizmeti toplumsal ihtiyaçlardaki ve teknolojideki değişime uyarlanmalıdır. İdare hizmetin örgütlenmesini, işleyiş koşullarını ve tarifelerini tek yanlı olarak değiştirebilir. Hizmetten yararlananlar ve kamu görevlileri mevcut düzenlemenin aynen sürmesini isteyemez. İdari sözleşmelerde idarenin tek yanlı değişiklik yetkisi bu ilkeye dayanır.
Kamu hizmeti türleri
| Tür | Özellik | Örnek |
|---|---|---|
| İdari (klasik) kamu hizmetleri | Ağırlıkla kamu hukukuna tabi, kural olarak ticari amaç yok | Adalet, güvenlik, eğitim, sağlık |
| Sınai ve ticari (iktisadi) kamu hizmetleri | Özel teşebbüs faaliyetine benzer, ağırlıkla özel hukuka tabi | Enerji dağıtımı, demiryolu taşımacılığı, bankacılık |
| Sosyal kamu hizmetleri | Toplumsal dayanışma ve sosyal güvenliğe yönelik | Sosyal sigorta, sosyal yardım |
| Bilimsel, kültürel ve teknik kamu hizmetleri | Bilimsel ve kültürel nitelikli | Üniversiteler, kütüphaneler, araştırma kurumları |
| Mesleki kamu hizmetleri | Meslek kuruluşları eliyle yürütülen düzenleme ve denetim | Barolar, tabipler, mühendis odaları |
Bu ayrımın pratik sonucu, iktisadi kamu hizmetlerinde hizmetten yararlananlar ile işletme arasındaki ilişkinin büyük ölçüde özel hukuka tabi olması ve bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların kural olarak adli yargıda görülmesidir. Hizmetin örgütlenmesine ilişkin düzenleyici işlemler ise her zaman idari işlemdir.
Kamu hizmetinin yürütülme usulleri
Doğrudan yürütme (emanet usulü)
Hizmetin idarenin kendi personeli, malı ve bütçesiyle, kendi hiyerarşisi içinde yürütülmesidir. İdari kamu hizmetlerinde temel usuldür. Hizmetin bütün riski ve sorumluluğu idareye aittir.
Kamu kurumu (müessese) usulü
Hizmetin, kanunla kurulan ve kamu tüzel kişiliğine sahip özel bir kuruluşa (hizmet yerinden yönetim kuruluşu) bırakılmasıdır. Kuruluş kendi bütçesine ve organlarına sahiptir; merkezi idare üzerinde vesayet yetkisi kullanır. Üniversiteler ve kamu iktisadi teşebbüsleri bu usulün örnekleridir.
İmtiyaz usulü
İdarenin hizmetin kurulup işletilmesini, masraf ve risk imtiyaz sahibine ait olmak üzere belirli süreyle özel kişiye bıraktığı usuldür. İmtiyaz sahibi gelirini hizmetten yararlananlardan aldığı ücretlerle sağlar. İmtiyaz idari sözleşmedir; uyuşmazlıklarda AY m.125/1 uyarınca tahkim öngörülebilir.
Diğer usuller
- Ruhsat/izin usulü: Bazı hizmetlerin, idarenin önceden izin verdiği ve sıkı denetim altında tuttuğu özel kişilerce yürütülmesi (ör. özel okullar, özel hastaneler, taksi işletmeciliği). Kamu hizmeti niteliğinin bu durumda tartışmalı olduğu, öğretide “kamu hizmeti” ile “kamu yararına özel faaliyet” arasında bir ara alan oluşturduğu kabul edilir.
- Kamu hizmeti gördürme ve özel hukuk sözleşmeleri: AY m.47/4’e dayanan kanunlarla hizmetin yap-işlet-devret, kiralama veya işletme hakkı devri gibi modellerle özel kişilere gördürülmesi.
- İltizam: Tarihsel bir usul olup kamu gelirlerinin (özellikle vergilerin) toplanmasının belirli bir bedel karşılığında özel kişilere bırakılmasıdır. Bugün terk edilmiştir.
| Usul | Hizmeti kim yürütür? | Risk ve gider | Hukuki dayanak |
|---|---|---|---|
| Emanet | İdarenin kendisi | İdare | İdarenin teşkilat mevzuatı |
| Kamu kurumu | Ayrı kamu tüzel kişisi | Kamu kurumu | Kuruluş kanunu |
| İmtiyaz | Özel kişi | İmtiyaz sahibi | İdari sözleşme |
| Özel hukuk sözleşmesi | Özel kişi | Sözleşmeye göre | AY m.47/4 uyarınca kanun |
Özet
- Kamu hizmeti; toplumsal ihtiyacı karşılayan, kamu tüzel kişisince kurulan ve onun gözetim ve denetimi altında yürütülen faaliyettir; organik ve maddi ölçütler birlikte kullanılır.
- Kamu hizmeti kural olarak kanunla kurulur ve kaldırılır; yararlananların hizmetin sürdürülmesini isteme hakkı yoktur.
- AY m.47: devletleştirme için kamu hizmeti niteliği, kamu yararının zorunlu kılması ve gerçek karşılık gerekir; özelleştirme ve özel hukuk sözleşmeleriyle hizmet gördürme kanunla düzenlenir.
- Temel ilkeler: süreklilik, eşitlik, değişkenlik. Bedelsizlik genel ilke değildir.
- AY m.128/1: genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetlerin asli ve sürekli görevleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
- Türler: idari, iktisadi (sınai-ticari), sosyal, bilimsel-kültürel, mesleki kamu hizmetleri.
- Yürütme usulleri: emanet, kamu kurumu, imtiyaz, ruhsat/izin ve özel hukuk sözleşmeleri; iltizam tarihsel bir usuldür.