İdare, faaliyetlerini yalnızca tek yanlı işlemlerle değil, karşı tarafın iradesiyle birleşen sözleşmelerle de yürütür. Bu sözleşmelerin bir kısmı özel hukuka tabidir; bir kısmı ise kamu hizmetiyle yakın bağı ve idareye tanınan üstün yetkiler nedeniyle idare hukukuna tabi idari sözleşme sayılır. Ayrımın pratik önemi büyüktür: uygulanacak hukuk, idarenin sözleşme karşısındaki yetkileri ve uyuşmazlıkta görevli yargı yolu bu nitelendirmeye göre belirlenir.
İdari sözleşme kavramı ve ölçütleri
Türk hukukunda idari sözleşmenin genel bir yasal tanımı yoktur. Ölçütler öğreti ve idari yargı içtihadıyla şekillenmiştir. Yerleşik görüşe göre bir sözleşmenin idari sayılması için şu unsurlar aranır:
- Taraflardan en az birinin idare olması (organik ölçüt): İki özel kişi arasındaki sözleşme kural olarak idari sözleşme olamaz. Ancak idarenin taraf olması tek başına yeterli değildir; idare de özel hukuk sözleşmesi yapabilir.
- Kamu hizmetiyle doğrudan bağ: Sözleşmenin konusu, kamu hizmetinin bizzat yürütülmesi veya bu yürütmeye karşı tarafın doğrudan katılmasıdır.
- Özel hukuku aşan hükümler (üstün yetkiler): Sözleşmede idareye tek yanlı değişiklik, denetim, yaptırım ve fesih gibi özel hukukta olağan sayılmayan yetkiler tanınmış olması.
Bu ölçütlerden ikinci ve üçüncüsü çoğu zaman birlikte değerlendirilir. Bazı sözleşmeler ise doğrudan kanun tarafından idari sözleşme olarak nitelendirilir veya aksine özel hukuka tabi tutulur; bu durumda kanunun nitelendirmesi belirleyicidir.
İdari sözleşme türleri
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi
İmtiyaz sözleşmesi, idarenin bir kamu hizmetinin kurulmasını ve işletilmesini, masraf ve riski kendisine ait olmak üzere, belirli bir süre için özel kişiye bıraktığı ve imtiyaz sahibinin gelirini kural olarak hizmetten yararlananlardan aldığı ücretlerle elde ettiği sözleşmedir. İdari sözleşmelerin tipik ve en çok incelenen örneğidir.
İmtiyaz sözleşmesi iki yönlüdür: Bir yanda tarafların karşılıklı mali hak ve borçlarını düzenleyen sözleşmesel hükümler, diğer yanda hizmetin işleyişine, tarifelere ve kullanıcıların haklarına ilişkin düzenleyici (nizami) hükümler bulunur. İdare düzenleyici hükümleri kamu hizmetinin gereklerine göre tek yanlı değiştirebilir; buna karşılık mali dengeyi bozan değişikliklerin sonuçlarına katlanır.
İmtiyaz sözleşmelerine ilişkin iki anayasal kural sınavda sık sorulur:
AY m.125/1’in ilk cümlesi idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunu açık tutar; 1999 değişikliğiyle (4446 sayılı Kanun) eklenen hüküm ise şöyledir:
AY m.155/2 ise Danıştaya, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirme görevi verir. Bu inceleme 1999 değişikliğinden önce bir “inceleme” yetkisiydi; bugün ise danışma niteliğinde bir görüş bildirmedir.
Diğer idari sözleşmeler
- Kamu hizmeti gördürme sözleşmeleri: Hizmetin işletilmesinin belirli bir bedel veya gelir paylaşımı karşılığında özel kişiye bırakıldığı, imtiyaza benzeyen ancak risk dağılımı farklı sözleşmeler.
- Kamu hizmeti görevlisi (personel) sözleşmeleri: Kamu hizmetinin yürütülmesine sözleşmeli olarak katılan personel ile yapılan sözleşmeler idari sözleşme sayılır.
- Kamu ödünç (istikraz) sözleşmeleri ve bazı kamu yapım sözleşmeleri: Öğretide klasik idari sözleşme türleri arasında anılır; ancak bugün yapım ve alım sözleşmelerinin çoğu özel kanunlarla özel hukuka bağlanmıştır.
Özel hukuk sözleşmeleriyle hizmet gördürme ve özelleştirme
1999 Anayasa değişikliğiyle (4446 sayılı Kanun) AY m.47’ye eklenen fıkralar, kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gördürülmesine ve özelleştirmeye anayasal dayanak sağlamıştır.
Bu hükmün sonucu şudur: Kanun koyucu bir kamu hizmetinin gördürülmesine ilişkin sözleşmeyi özel hukuka tabi kılabilir. Böyle bir durumda sözleşme, konusu kamu hizmeti olsa bile idari sözleşme rejimine girmez.
İhale sözleşmeleri: 2886 ve 4734/4735 sayılı Kanunlar
İdarenin mal ve hizmet alımı, yapım, satım ve kiralama gibi işleri ihale mevzuatına tabidir.
| Kanun | Kapsam | Sözleşmenin niteliği |
|---|---|---|
| 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu | Genel ve özel bütçeli idareler, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri (m.1); bugün ağırlıklı olarak satım, kira, trampa gibi işler | Kural olarak özel hukuk sözleşmesi |
| 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu | Kamu idarelerinin mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihale usulleri | İhale süreci idare hukukuna tabi |
| 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu | 4734’e göre yapılan ihaleler sonucu düzenlenen sözleşmeler | Hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu uygulanır |
4734 sayılı Kanun m.5/1, ihalelerde idareye saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimini sağlama sorumluluğu yükler; aynı maddeye göre ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.
Ayrılabilir işlemler kuramı
Sözleşme özel hukuka tabi olsa bile, sözleşmenin yapılmasından önceki aşamada idarenin tek yanlı olarak tesis ettiği işlemler (ihaleye çıkma kararı, ihale komisyonu kararı, ihalenin onaylanması veya iptali, ihalelerden yasaklama) sözleşmeden ayrılabilen idari işlemler sayılır. Bunlara karşı idari yargıda iptal davası açılabilir. Sözleşme imzalandıktan sonraki uygulama ve tasfiye uyuşmazlıkları ise sözleşme özel hukuka tabi ise adli yargıda görülür.
2886 sayılı Kanun da sözleşme sonrası bazı yaptırımları açıkça düzenler: Müteahhit veya müşteri taahhüdünü yerine getirmezse, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen durum devam ediyorsa, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmadan kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilir (2886 sayılı Kanun m.62/1).
İdarenin üstün yetkileri
İdari sözleşmede taraflar eşit değildir. İdare, kamu hizmetinin gereklerini sağlamak amacıyla sözleşmede yazılı olmasa bile şu yetkilere sahip kabul edilir:
- Denetim ve yönetim yetkisi: Hizmetin sözleşmeye ve kamu yararına uygun yürütülüp yürütülmediğini izleme, talimat verme.
- Tek yanlı değişiklik yetkisi: Kamu hizmetinin değişen ihtiyaçlarına göre sözleşmenin hizmete ilişkin koşullarını tek yanlı değiştirme. Bu yetki sözleşmenin konusunu tamamen değiştirecek ölçüde kullanılamaz ve karşı tarafın mali dengesini korumayı gerektirir.
- Yaptırım uygulama yetkisi: Para cezası, teminatın gelir kaydı, hizmetin karşı taraf hesabına başkasına gördürülmesi; imtiyazda en ağır yaptırım olarak imtiyazın düşürülmesi.
- Kamu yararı gerekçesiyle fesih: Karşı tarafın kusuru olmasa bile kamu yararının gerektirdiği hallerde sözleşmeyi sona erdirme; bu durumda karşı tarafın zararının tazmini gündeme gelir.
İdarenin bu yetkileri kullanırken yaptığı işlemler de idari işlemdir ve iptal davasına konu olabilir.
Karşı tarafın hakları ve mali denge
Üstün yetkilerin karşılığı, sözleşmenin mali dengesinin korunması ilkesidir. Karşı taraf, kamu hizmetini aksatmadan sürdürmekle yükümlüdür; ancak dengeyi bozan durumlarda idareden tazminat veya bedel uyarlaması isteyebilir.
| Kuram | Dengeyi bozan olay | Sonuç |
|---|---|---|
| İdari makam fiili (fait du prince) | Sözleşmeyi yapan idarenin sonradan aldığı genel veya özel bir önlem karşı tarafın yükünü ağırlaştırır | İdare zararı tam olarak karşılar |
| Öngörülmezlik (impreviyon) | Tarafların iradesi dışında, öngörülemeyen ekonomik olaylar (ör. olağanüstü fiyat artışları) dengeyi geçici olarak altüst eder | Karşı taraf hizmeti sürdürür, idare zararın bir kısmına katlanır |
| Zorlayıcı neden (mücbir sebep) | Önlenemez, öngörülemez ve dış kaynaklı olay ifayı imkânsız kılar | Karşı taraf sorumluluktan kurtulur, gerekirse sözleşme sona erer |
Görevli yargı yolu
İdari sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar idari yargının görev alanındadır.
Bu davalar tam yargı davası niteliğindedir; idare mahkemesi sözleşmeden doğan hak ve alacakları karara bağlar. İmtiyaz sözleşmelerinde tahkim öngörülmüşse uyuşmazlık tahkimde çözülür. Üçüncü kişiler (ör. sözleşmeyle hakları etkilenen kullanıcılar) ise sözleşmeye dayanarak değil, ayrılabilir idari işlemlere karşı iptal davası açarak hukuki koruma arar.
Özet
- İdari sözleşme için idarenin taraf olması gerekli ama yeterli değildir; kamu hizmetiyle doğrudan bağ ve özel hukuku aşan hükümler aranır; kanunun nitelendirmesi belirleyicidir.
- İmtiyaz sözleşmesi tipik idari sözleşmedir; sözleşmesel ve düzenleyici hükümler içerir.
- AY m.125/1: imtiyaz uyuşmazlıklarında milli veya milletlerarası tahkim öngörülebilir; milletlerarası tahkim yalnızca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda mümkündür. AY m.155/2: Danıştay imtiyaz sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirir.
- AY m.47/4: hangi yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleriyle gördürüleceği kanunla belirlenir.
- 4735 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu uygulanır; ihale sözleşmeleri kural olarak özel hukuka tabidir, ancak ihale kararları ayrılabilir idari işlemdir.
- İdarenin üstün yetkileri: denetim, tek yanlı değişiklik, yaptırım, kamu yararı gerekçesiyle fesih; karşılığında mali denge korunur.
- İdari makam fiili tam tazmin; öngörülmezlik kısmi katlanma ve hizmetin sürdürülmesi; zorlayıcı neden sorumluluktan kurtuluş sonucunu doğurur.
- İdari sözleşme uyuşmazlıkları İYUK m.2/1-c uyarınca idari yargıda (tam yargı davası) görülür; tahkim öngörülen imtiyazlar hariçtir.