Hukuki realizm, hukuku kanun kitaplarındaki soyut kurallarda değil, mahkemelerin ve hukuk uygulayıcılarının fiilen ne yaptığında arayan yaklaşımdır. Realistler hem doğal hukukun metafiziğine hem de kanun pozitivizminin “hâkim kanunu mekanik olarak uygular” varsayımına karşı çıkmıştır. 20. yüzyılın ikinci yarısında ortaya çıkan eleştirel akımlar ise realizmin şüpheciliğini devralarak hukukun tarafsız olmadığını, güç ilişkilerini yansıttığını ileri sürmüştür.
Arka plan: kavramlar içtihadına tepki
- yüzyılda kıta Avrupası’nda hâkim olan kanun pozitivizmi ve kavramlar içtihadı, hukuk kavramlarından mantıksal çıkarımla her uyuşmazlığa çözüm bulunabileceğini savunuyordu. Bu anlayışa karşı Avrupa’da iki önemli tepki doğmuştur.
Menfaatler içtihadı
Rudolf von Jhering’in sonraki dönem düşüncelerinden beslenen ve Philipp Heck ile özdeşleşen menfaatler içtihadı, her hukuk kuralının belirli menfaat çatışmalarını çözmek için konulduğunu savunur. Hâkim, kuralı uygularken kanun koyucunun hangi menfaati hangisine üstün tuttuğunu araştırmalı; boşluk durumunda da bu tercihi izlemelidir. Menfaatler içtihadı hâkimi kanuna bağlı tutar, fakat kanunu kavramsal değil amaçsal yorumlamaya yönlendirir.
Serbest hukuk hareketi
Hermann Kantorowicz ve Eugen Ehrlich’in öncülük ettiği serbest hukuk hareketi, kanunun boşluksuz olmadığını, hâkimin boşluk durumunda devlet hukuku dışındaki “serbest hukuku” (toplumun adalet anlayışı, yaşayan hukuk) bulup uygulaması gerektiğini savunmuştur. Fransa’da François Gény’nin serbest bilimsel araştırma yöntemi de benzer biçimde kanunun yetmediği yerde hâkimin nesnel ölçütlerle hukuk bulmasını önermiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun ilk maddesi, kaynağı olan İsviçre Medeni Kanunu üzerinden bu tartışmanın ılımlı bir sonucunu yansıtır: hâkim önce kanunu uygular; boşlukta örf ve âdete, o da yoksa kanun koyucu gibi kural koymaya başvurur.
Amerikan hukuki realizmi
Oliver Wendell Holmes
ABD Yüksek Mahkemesi yargıcı Oliver Wendell Holmes, Amerikan realizminin öncüsü kabul edilir. The Common Law (1881) adlı eserinde hukukun gelişiminin soyut mantıktan çok toplumsal deneyim ve ihtiyaçlarla açıklanabileceğini vurgulamıştır. 1897 tarihli The Path of the Law makalesinde ise hukuku, mahkemelerin fiilen ne yapacağına ilişkin öngörüler olarak tanımlamıştır. Holmes bu bakışı “kötü adam” örneğiyle açıklar: hukuku anlamak isteyen kişi, ahlaki kaygılarla değil, yalnızca davranışının mahkemede hangi sonuçları doğuracağını merak eden birinin gözünden bakmalıdır.
Roscoe Pound
Roscoe Pound, realizmle yakından ilişkili sosyolojik hukuk biliminin kurucusudur. Kitaplardaki hukuk (law in books) ile işleyen hukuk (law in action) arasındaki farkı vurgulamış ve hukuku toplumsal menfaatleri dengeleyen bir toplum mühendisliği aracı olarak görmüştür.
Kural şüpheciliği ve olgu şüpheciliği
1920–1930’larda Karl Llewellyn ve Jerome Frank gibi yazarlarla olgunlaşan Amerikan realizmi, hâkim kararlarının gerçekte nasıl verildiğine odaklanmıştır. Jerome Frank realistleri iki gruba ayırmıştır:
| Kural şüpheciliği | Olgu şüpheciliği | |
|---|---|---|
| Temel iddia | Yazılı kurallar kararı belirlemez; aynı kural farklı sonuçlara götürebilir | Asıl belirsizlik ilk derece mahkemesinde olguların saptanmasındadır |
| Odak | Üst mahkemeler, içtihatlar | İlk derece mahkemesi, tanıklar, jüri, hâkimin kişiliği |
| Öne çıkan isim | Karl Llewellyn | Jerome Frank |
Realistlere göre hâkim çoğu zaman önce sonuca karar verir, sonra bu sonucu kurallarla gerekçelendirir. Kararı belirleyen etkenler arasında hâkimin kişiliği, değerleri, toplumsal arka planı ve davanın olguları bulunur. Bu nedenle hukuk eğitimi ve araştırması, kuralların mantıksal analizinden çok kararların ampirik incelenmesine yönelmelidir.
İskandinav realizmi
İsveç’te Axel Hägerström’ün öncülüğünde gelişen ve Karl Olivecrona, Alf Ross, Vilhelm Lundstedt gibi isimlerle devam eden İskandinav realizmi, Amerikan realizminden farklı olarak daha felsefi bir nitelik taşır.
- “Hak”, “yükümlülük”, “geçerlilik” gibi kavramların gerçek dünyada karşılığı olmadığını, bunların psikolojik etkiler doğuran düşünce kalıpları olduğunu savunur.
- Değer yargılarının doğru ya da yanlış olamayacağını, bilimsel olarak kanıtlanamayacağını ileri sürer.
- Alf Ross’a göre geçerli hukuk, hâkimlerin kendilerini bağlı hissettikleri ve kararlarında fiilen esas aldıkları normlardır.
| Amerikan realizmi | İskandinav realizmi | |
|---|---|---|
| Kaynak | Uygulama, yargıç deneyimi | Felsefe (metafizik eleştirisi) |
| Odak | Mahkeme kararlarının öngörülmesi | Hukuk kavramlarının gerçekliği, psikolojik etki |
| Yöntem | Ampirik, pragmatik | Analitik, kavram eleştirisi |
Realizme yöneltilen eleştiriler
Realizmin “hukuk, mahkemelerin ne yapacağına ilişkin öngörüdür” tanımı özellikle Hart tarafından eleştirilmiştir. Bu tanım avukatın bakış açısını açıklayabilir, fakat hâkimin bakış açısını açıklayamaz: hâkim karar verirken kendi kararını öngörmez; kuralı, kararını dayandırdığı bir ölçüt ve gerekçe olarak kullanır. Ayrıca son sözü söyleyen yüksek mahkemenin bir kararı “yanlış” bulunabiliyorsa, hukuk yalnızca o mahkemenin ne yapacağından ibaret olamaz. Kural şüpheciliğinin aşırı biçimi de eleştirilmiştir; hukuk uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğu mahkemeye hiç gitmeden, kuralların açık olması sayesinde çözülür. Buna rağmen realizm, hukuk eğitimine ampirik araştırmayı, hâkimin karar sürecine ilişkin gerçekçi bir bakışı ve hukukun sonuçlarıyla değerlendirilmesi düşüncesini kazandırmıştır.
Eleştirel akımlar
Eleştirel Hukuk Çalışmaları
1970’lerde ABD’de ortaya çıkan Eleştirel Hukuk Çalışmaları (Critical Legal Studies; Duncan Kennedy, Roberto Unger gibi isimler) realizmin şüpheciliğini radikalleştirmiştir. Temel iddiaları şunlardır:
- Belirsizlik tezi: Hukuk kuralları ve ilkeleri birbiriyle çelişen değerler içerdiğinden, aynı malzemeyle birbirine zıt sonuçlar gerekçelendirilebilir.
- Hukuk siyasettir: Hukuk tarafsız ve nesnel değildir; egemen grupların çıkarlarını “doğal” ve “kaçınılmaz” gösteren ideolojik bir işlev görür (meşrulaştırma).
- Liberal hukuk düşüncesinin kamusal/özel, birey/toplum gibi ayrımları sorgulanmalıdır.
Feminist hukuk kuramı
Feminist hukuk kuramı, görünüşte tarafsız hukuk kurallarının erkek deneyimini esas aldığını ve kadınların konumunu görünmez kıldığını savunur. Catharine MacKinnon gibi yazarlar, cinsel taciz ve cinsiyet temelli ayrımcılığın hukuki kavramlara dönüşmesine katkı sağlamıştır. Kuram içinde eşitlikçi (liberal), farklılıkçı ve radikal yaklaşımlar ayrışır.
Eleştirel ırk kuramı ve Marksist yaklaşım
Eleştirel ırk kuramı, hukukun ırksal eşitsizlikleri yeniden üretme biçimlerini inceler. Marksist yaklaşım ise hukuku ekonomik altyapı üzerinde yükselen bir üstyapı kurumu ve egemen sınıfın aracı olarak görür; Evgeny Pashukanis hukuk biçimini meta değişimi ilişkisiyle açıklamıştır.
Hukukun ekonomik analizi
Eleştirel akımlardan farklı bir yönde gelişen hukuk ve ekonomi yaklaşımı (Ronald Coase’un sosyal maliyet çalışması, Richard Posner), hukuk kurallarını etkinlik (verimlilik) ölçütüyle değerlendirir. Kuralların kişilerin davranışını nasıl etkilediğini ve kaynakların en verimli kullanımına hizmet edip etmediğini sorar. Realizmin “hukuku sonuçlarıyla değerlendirme” eğiliminin bir devamı olarak da görülür.
Pozitif hukuktaki yansımalar
Realizmin hâkimin karar sürecindeki rolüne yaptığı vurgu, pozitif hukukta hâkime tanınan takdir yetkisi ve yargı bağımsızlığıyla ilişkilendirilebilir. TMK m.4, kanunun açıkça hâkime bıraktığı alanlarda ölçüt olarak hukuk ve hakkaniyeti gösterir:
AY m.138’deki “vicdani kanaat” ifadesi, kararın yalnız mantıksal çıkarım olmadığını, hâkimin değerlendirmesini de içerdiğini kabul eder. Ancak hüküm aynı zamanda hâkimi Anayasaya, kanuna ve hukuka bağlayarak realizmin radikal şüpheciliğine sınır çizer.
Özet
- Menfaatler içtihadı (Heck) hâkimi kanun koyucunun menfaat tercihine bağlar; serbest hukuk hareketi (Kantorowicz, Ehrlich) boşlukta toplumsal hukuku uygulamayı önerir; TMK m.1 bu tartışmanın ılımlı sonucudur.
- Holmes hukuku mahkemelerin ne yapacağına ilişkin öngörü olarak tanımlar ve “kötü adam” bakışını önerir.
- Pound: kitaplardaki hukuk / işleyen hukuk ayrımı ve toplum mühendisliği.
- Jerome Frank: kural şüpheciliği (Llewellyn) ve olgu şüpheciliği (ilk derece mahkemesinde olguların saptanması) ayrımı.
- İskandinav realizmi (Hägerström, Olivecrona, Ross) hukuk kavramlarının metafizik olduğunu, psikolojik gerçeklik taşıdığını savunur.
- Eleştirel Hukuk Çalışmaları: belirsizlik tezi, “hukuk siyasettir”, meşrulaştırma işlevi.
- Feminist kuram, eleştirel ırk kuramı ve Marksist yaklaşım hukukun tarafsızlık iddiasını sorgular; hukukun ekonomik analizi etkinlik ölçütünü esas alır.