Hukuki pozitivizm, hukuku yalnızca insanlar tarafından konulmuş ve toplumsal olgularla belirlenebilen kurallar bütünü olarak inceleyen yaklaşımdır. Pozitivist için bir kuralın hukuk olup olmadığı, içeriğinin adil olup olmadığına değil, belirli bir kaynaktan belirli bir usulle doğup doğmadığına bağlıdır. Öğreti, doğal hukukun karşıtı olarak doğmuş ve modern hukuk biliminin, özellikle kıta Avrupası hukuk eğitiminin temel düşünme biçimini şekillendirmiştir.
Temel tezler
Pozitivizmin farklı versiyonları vardır; ancak çoğunun paylaştığı iki ana tez sınavlarda belirleyicidir:
- Sosyal olgu (kaynak) tezi: Hukukun varlığı ve içeriği toplumsal olgulara bakılarak (kim koydu, hangi usulle, uygulanıyor mu) belirlenebilir. Ahlaki değerlendirme yapmaya gerek yoktur.
- Ayrılabilirlik tezi: Hukuk ile ahlak arasında zorunlu bir bağ yoktur. Bir kural ahlaken kötü olsa da geçerli hukuk olabilir.
Bu tezlerden çıkan sonuç, “olan hukuk” ile “olması gereken hukuk” arasındaki ayrımdır. Pozitivist, kötü bir kanunu eleştirmeyi yasaklamaz; yalnızca eleştirinin kanunun hukuk olma niteliğini ortadan kaldırmadığını söyler.
Pozitivizmin öncüleri ve kanun pozitivizmi
Kanun pozitivizmi ve şerh okulu
1804 Fransız Medeni Kanunu’ndan sonra Fransa’da gelişen şerh (ekzejez) okulu, hukukun tamamen kanunda bulunduğunu, hâkimin görevinin kanun koyucunun iradesini metinden çıkarmak olduğunu savunmuştur. Almanya’da kavramlar içtihadı (Begriffsjurisprudenz), hukuk kavramlarından mantıksal çıkarımla her soruna çözüm bulunabileceğini ileri sürmüştür. Bu anlayışlar “kanunda boşluk yoktur” düşüncesine yakındır ve sonradan serbest hukuk hareketi ile realistler tarafından eleştirilmiştir.
Bentham ve Austin: emir kuramı
Jeremy Bentham, hukukun ne olduğunu ne olması gerektiğinden ayırma çağrısıyla pozitivizmin İngiliz öncüsüdür. John Austin, 1832’de yayımlanan The Province of Jurisprudence Determined adlı eserinde hukuku egemenin emri olarak tanımlamıştır. Bu kurama göre:
- Hukuk, bir egemenin buyruğudur;
- Egemen, toplumun büyük kısmının itaat alışkanlığı gösterdiği ama kendisi başkasına itaat etmeyen kişi veya kurumdur;
- Emir, uyulmadığında bir kötülük (yaptırım) tehdidi içerir.
Austin’e göre uluslararası hukuk ve anayasal teamüller, egemenin yaptırımlı emri olmadığından “pozitif ahlak” sayılır.
Hans Kelsen ve Saf Hukuk Kuramı
Hans Kelsen, Saf Hukuk Kuramı (Reine Rechtslehre; ilk baskı 1934, genişletilmiş ikinci baskı 1960) ile pozitivizmin en sistemli kuramlarından birini kurmuştur.
“Saflık” ne demektir?
Kelsen hukuk bilimini iki yönden “arındırmak” ister:
- Ahlaktan ve siyasetten: Hukuk bilimi hukukun adil olup olmadığını değerlendirmez; adalet, Kelsen’e göre göreli ve bilimsel olarak kanıtlanamayan bir değer yargısıdır.
- Olgu bilimlerinden (sosyoloji, psikoloji): Hukuk bir “olan” (Sein) değil, “olması gereken” (Sollen) alanıdır. Normlar, nedensellik ilkesiyle değil, isnat (atfetme) ilkesiyle bağlanır: “A olursa B olmalıdır.”
Normlar hiyerarşisi (kademeli yapı)
Kelsen’e göre bir norm, geçerliliğini içeriğinden değil, bir üst normdan alır. Hukuk düzeni bir piramit gibidir: bireysel normlar (mahkeme kararı, idari işlem) kanunlardan, kanunlar anayasadan geçerlilik kazanır. Bu kademeli yapı (Stufenbau) düşüncesi, anayasanın üstünlüğü ve anayasa yargısı fikrinin kuramsal temelidir; Kelsen ayrıca 1920 Avusturya Anayasası’ndaki anayasa mahkemesi modelinin mimarlarından biri olarak bilinir.
Temel norm (Grundnorm)
Piramidin tepesindeki anayasanın geçerliliği nereden gelir? Kelsen’e göre zincir sonsuza kadar geriye gidemez; bu nedenle hukuk bilimi, ilk tarihsel anayasaya uyulması gerektiğini söyleyen bir temel norm varsayar. Temel norm konulmuş bir norm değil, varsayılmış (düşünülmüş) bir normdur. Hukuk düzeninin birliğini ve geçerliliğini açıklayan mantıksal bir varsayımdır; içeriği yoktur.
AY m.11, Kelsen’in normlar hiyerarşisinin pozitif hukuktaki doğrudan karşılığıdır: kanun, geçerliliğini anayasaya uygunluğundan alır.
H. L. A. Hart ve Hukuk Kavramı
H. L. A. Hart, 1961’de yayımlanan Hukuk Kavramı (The Concept of Law) adlı eserinde Austin’in emir kuramını eleştirerek pozitivizmi yeniden kurmuştur.
Austin’e eleştiriler
- Hukuk yalnızca yükümlülük yüklemez; sözleşme yapma, vasiyet etme gibi yetki veren kurallar da vardır ve bunlar yaptırım tehdidi olarak açıklanamaz.
- “Silahlı soyguncunun emri” ile hukuk arasındaki fark, yalnızca tehditle açıklanamaz. Soyguncu karşısında kişi yalnızca zorlanmış olur; hukuk karşısında ise bir yükümlülük altındadır.
- Egemen değişse de hukuk düzeni süreklilik gösterir; bu süreklilik “itaat alışkanlığı” ile açıklanamaz.
Birincil ve ikincil kurallar
Hart’a göre hukuk, birincil kurallar ile ikincil kuralların birleşimidir. Birincil kurallar kişilere ne yapıp ne yapmayacaklarını söyler. Yalnız birincil kurallardan oluşan ilkel bir toplumda üç kusur vardır; ikincil kurallar bu kusurları giderir:
| Birincil kurallar düzeninin kusuru | Gideren ikincil kural | İşlevi |
|---|---|---|
| Belirsizlik (hangi kural geçerli?) | Tanıma kuralı (rule of recognition) | Geçerli hukuku belirleme ölçütü |
| Durağanlık (kurallar nasıl değişir?) | Değişiklik kuralı | Yeni kural koyma ve kaldırma yetkisi |
| Etkisizlik (ihlali kim saptar?) | Yargılama (karar verme) kuralı | Kuralın çiğnenip çiğnenmediğine yetkili organca karar verilmesi |
Tanıma kuralı, Hart’ın kuramında Kelsen’in temel normuna benzer bir işlev görür; ancak önemli bir fark vardır: tanıma kuralı varsayılmış bir norm değil, yetkililerin (özellikle hâkimlerin) fiilen uyguladığı ve kabul ettiği toplumsal bir uygulamadır.
İç bakış açısı ve açık doku
- İç bakış açısı: Kurala uyan kişi, onu yalnızca dışarıdan gözlemlenen bir düzenlilik olarak değil, davranışı için bir ölçüt ve gerekçe olarak kabul eder.
- Açık doku: Dil genel terimler kullandığından her kuralın kesin olduğu bir “çekirdek” alanı ve belirsiz bir “yarı gölge” (penumbra) alanı vardır. Belirsiz durumlarda hâkim takdir yetkisi kullanır ve bir anlamda yeni hukuk yaratır.
- Doğal hukukun asgari içeriği: Hart, insanın kırılganlığı, kaynakların kıtlığı gibi doğal olgular nedeniyle her hukuk düzeninde bazı asgari kuralların (şiddeti yasaklama, mülkiyet, sözleşmelere uyma) bulunacağını kabul eder; ama bunu geçerlilik şartı olarak görmez.
Dworkin’in pozitivizme eleştirisi
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (1977) ve Law’s Empire (1986) gibi eserlerinde Hart’ı eleştirmiştir:
- Hukuk yalnız kurallardan değil, ilkelerden de oluşur. Kurallar “ya hep ya hiç” biçiminde uygulanır; ilkelerin ise ağırlık boyutu vardır ve çatıştıklarında tartılır.
- İlkeler bir tanıma kuralıyla kaynağına bakılarak belirlenemez; bu nedenle sosyal olgu tezi yetersizdir.
- Zor davalarda hâkim serbest takdir kullanmaz; ideal hâkim (Herkül) hukuku bütün olarak en iyi açıklayan yorumu bularak tek doğru cevaba ulaşmaya çalışır.
Bu eleştiriye pozitivizm içinden iki cevap verilmiştir: kapsayıcı (yumuşak) pozitivizm, bir hukuk düzeninin tanıma kuralı ahlaki ölçütleri içeriyorsa bunların da hukukun parçası olabileceğini kabul eder (Hart’ın sonradan benimsediği çizgi). Dışlayıcı (katı) pozitivizm ise (Joseph Raz) hukukun içeriğinin her zaman yalnız kaynaklara bakılarak belirlenmesi gerektiğini savunur.
Pozitif hukuktaki yansımalar
Ceza hukukundaki kanunilik ilkesi, pozitivist düşüncenin en katı uygulama alanıdır: suç ve ceza ancak konulmuş bir kanunla belirlenebilir, ahlaken kınanacak bir davranış kanunda suç olarak tanımlanmamışsa cezalandırılamaz.
Aynı maddenin devamı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağını (TCK m.2/2) ve suç ve ceza içeren hükümlerde kıyas yapılamayacağını (TCK m.2/3) öngörür. Hâkim, ahlaken ne kadar kınanacak olursa olsun, kanunda tanımlanmamış bir davranışı benzer bir suç tipine kıyasla cezalandıramaz.
HMK m.33, hâkimin uygulayacağı hukukun devletin hukuk düzeni olduğunu gösterir. Buna karşılık TMK m.1/2’de hâkime boşluk doldurma yetkisi verilmesi, Türk hukukunun katı kanun pozitivizmini (“kanunda boşluk yoktur”) benimsemediğini, Hart’ın takdir yetkisi düşüncesine yakın bir çizgide durduğunu gösterir.
Özet
- Pozitivizm iki temel teze dayanır: sosyal olgu (kaynak) tezi ve hukuk ile ahlak arasında zorunlu bağ bulunmadığını söyleyen ayrılabilirlik tezi.
- Austin: hukuk, itaat alışkanlığı gösterilen egemenin yaptırımla desteklenmiş emridir.
- Kelsen (Saf Hukuk Kuramı): hukuk bilimi ahlaktan ve olgu bilimlerinden arındırılmalıdır; normlar geçerliliğini üst normdan alır; zincirin sonunda varsayılmış temel norm vardır.
- Hart (Hukuk Kavramı, 1961): hukuk birincil ve ikincil kuralların birleşimidir; ikincil kurallar tanıma, değişiklik ve yargılama kurallarıdır.
- Hart’ta tanıma kuralı fiilen kabul edilen bir toplumsal uygulamadır; açık dokulu kurallarda hâkim takdir yetkisi kullanır.
- Dworkin: hukuk kurallar yanında ağırlık boyutu olan ilkelerden oluşur; zor davalarda da tek doğru cevap aranır.
- AY m.11 (anayasanın üstünlüğü) normlar hiyerarşisinin, TCK m.2 kanunilik ilkesi pozitivist düşüncenin pozitif hukuktaki yansımasıdır.