Taraflar sözleşmenin içeriğini kural olarak serbestçe belirler; ancak bu serbestlik sınırsız değildir. Hukuk düzeni, emredici kurallara, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı ya da konusu imkânsız olan sözleşmelere en ağır yaptırımı, kesin hükümsüzlüğü (butlanı) bağlar. Bu not, sözleşme özgürlüğünün kapsamını, TBK m.27’de sayılan hükümsüzlük sebeplerini ve kısmi hükümsüzlük kuralını ele almakta, kesin hükümsüzlüğü diğer geçersizlik türlerinden ayırmaktadır.
Sözleşme özgürlüğü
Sözleşme özgürlüğü yalnızca içerik özgürlüğünden ibaret değildir. Doktrinde şu görünümleri sayılır:
- Sözleşme yapma özgürlüğü: Sözleşme yapıp yapmama serbestliği.
- Karşı tarafı seçme özgürlüğü.
- Tip serbestisi ve içerik özgürlüğü: Kanunda düzenlenmemiş (isimsiz, karma) sözleşmeler yapabilme ve içeriği belirleyebilme.
- Şekil serbestisi (TBK m.12).
- Sözleşmeyi değiştirme ve sona erdirme özgürlüğü.
Bu özgürlüğün istisnaları arasında kanunda öngörülen sözleşme yapma zorunluluğu (ör. tekel konumundaki kamu hizmeti sağlayıcıları) ve tip zorunluluğu bulunan alanlar (ör. eşya hukukunda sınırlı ayni haklar) sayılabilir.
Kesin hükümsüzlük sebepleri
1. Emredici hükümlere aykırılık
Emredici hükümler, tarafların aksini kararlaştıramayacağı kurallardır; tamamlayıcı (yedek) hükümler ise taraflar aksini kararlaştırmadıkça uygulanır. Bir hükmün emredici olup olmadığı sözünden (ör. “kesin olarak hükümsüzdür”, “aksine anlaşma geçersizdir”) veya korunan menfaatin niteliğinden anlaşılır.
Önemli bir örnek sorumsuzluk anlaşmalarıdır:
Bunun yanında, borçlunun alacaklıyla hizmet sözleşmesinden doğan herhangi bir borçtan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmalar ve yalnızca kanunun veya yetkili makamların izniyle yürütülebilen uzmanlık gerektiren meslek ve sanatlarda hafif kusurdan sorumsuzluk anlaşmaları da kesin hükümsüzdür (TBK m.115/2–3).
Kanuna karşı hile: Emredici hükmün yasakladığı sonuca, başka bir hukuki kalıp kullanarak dolambaçlı yoldan ulaşmaya çalışan sözleşmeler de bu kapsamda değerlendirilir; amaç kanunun dolanılması olduğundan sonuç yine kesin hükümsüzlüktür.
Emredici hükme aykırılığın yaptırımı her zaman kesin hükümsüzlük olmayabilir. Kanun bazen aykırılığa farklı bir sonuç bağlar: örneğin bir hükmü “yazılmamış sayar”, aşan kısmı geçersiz kılar veya yalnızca bir tarafı koruyan hükümsüzlük öngörür. Bu nedenle önce ilgili hükmün kendi yaptırımına bakılır; özel bir yaptırım yoksa TBK m.27 uygulanır.
2. Ahlaka aykırılık
Ahlak, toplumda genel kabul görmüş ve hâkimin objektif olarak tespit ettiği dürüst ve makul kişi anlayışıdır. Bir suç işlenmesi karşılığında para vaadi, cinsel ilişki karşılığı vaat veya bir kişiyi tanıklıktan vazgeçirmek için ödeme yapılması gibi sözleşmeler ahlaka aykırıdır.
Ahlaka aykırı bir amaçla verilen şeyin geri istenip istenemeyeceği ayrıca düzenlenmiştir: hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez; ancak hâkim, açılan davada bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebilir (TBK m.81).
3. Kamu düzenine aykırılık
Kamu düzeni, toplumun temel yapısını ve hukuk düzeninin vazgeçilmez değerlerini ifade eder. Kamu düzenine aykırılık ile emredici hükme aykırılık sıklıkla örtüşür; ancak kamu düzeni daha geniş, yazılı bir hükme dayanması gerekmeyen bir sınırdır.
4. Kişilik haklarına aykırılık
Kişinin özgürlüğünü ölçüsüz biçimde sınırlayan sözleşmeler kişilik haklarına aykırıdır. TMK m.23 bu sınırı açıkça çizer:
Örneğin bir kişinin ömür boyu belirli bir mesleği yapmamayı taahhüt etmesi, evlenmeme veya din değiştirmeme yükümlülüğü altına girmesi bu kapsamdadır. Aşırı bağlanma (ör. sınırsız süreli rekabet yasağı) kişilik haklarına aykırılık gerekçesiyle hükümsüz sayılabilir.
5. Konunun imkânsızlığı
TBK m.27 kapsamındaki imkânsızlık; başlangıçta (sözleşme kurulurken) var olan, objektif ve sürekli imkânsızlıktır. Yani edimi yalnızca borçlu değil, hiç kimse yerine getiremez.
| İmkânsızlık türü | Anlamı | Sonuç |
|---|---|---|
| Başlangıçtaki objektif imkânsızlık | Sözleşme kurulduğunda edim herkes için imkânsız | Kesin hükümsüzlük (TBK m.27) |
| Başlangıçtaki sübjektif imkânsızlık (ifa güçsüzlüğü) | Edim yalnızca borçlu için imkânsız | Sözleşme geçerli; borca aykırılık hükümleri |
| Sonraki imkânsızlık, borçlunun sorumlu olmadığı | Sözleşmeden sonra kusursuz imkânsızlaşma | Borç sona erer (TBK m.136) |
| Sonraki imkânsızlık, borçlunun sorumlu olduğu | Borçlunun kusuruyla imkânsızlaşma | Tazminat sorumluluğu (TBK m.112) |
Kesin hükümsüzlüğün sonuçları
Kesin hükümsüz sözleşme, baştan itibaren hiçbir hüküm doğurmaz. Doktrin ve uygulamada kabul edilen özellikleri şunlardır:
- Hâkim tarafından resen dikkate alınır.
- Herkes ileri sürebilir; ilgisi olan herkes tespitini isteyebilir.
- İleri sürülmesi bir süreye bağlı değildir.
- Onama (icazet) ile geçerli hâle gelmez. Taraflar isterse yeni bir sözleşme yapmalıdır.
- Yerine getirilmiş edimler kural olarak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri istenir; TBK m.81 istisnası saklıdır.
Kısmi hükümsüzlük
Kısmi hükümsüzlükte kural, sözleşmenin ayakta tutulmasıdır. İstisnai olarak, hükümsüz kısım olmadan sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa tamamı hükümsüz olur. Bu belirlemede tarafların varsayılan iradesi esas alınır. Kanunun bir sınır koyduğu hâllerde (ör. sözleşme faizinin TBK m.88/2’deki üst sınırı aşması) doktrinde genellikle sözleşmenin tümüyle düşürülmesi yerine aşan kısmın kanuni sınıra indirilmesi kabul edilir.
Çevirme (tahvil)
Kesin hükümsüz bir sözleşmenin, şartlarını taşıdığı başka bir geçerli sözleşme olarak ayakta tutulmasına çevirme (tahvil) denir. TBK’da genel bir çevirme hükmü yoktur; doktrin, tarafların hükümsüzlüğü bilselerdi bu başka sözleşmeyi yapacaklarının anlaşılması şartıyla çevirmeyi kabul eder.
Kesin hükümsüzlük ve diğer geçersizlik türleri
| Tür | Örnek | Kim ileri sürer | Süre | Onamayla düzelme |
|---|---|---|---|---|
| Yokluk | Kurucu unsur eksik (uyuşma yok) | Herkes | Yok | Hayır |
| Kesin hükümsüzlük | TBK m.27, şekle aykırılık | Herkes, hâkim resen | Yok | Hayır |
| İptal edilebilirlik | İrade bozuklukları, aşırı yararlanma | Yalnızca hak sahibi | Hak düşürücü süre (TBK m.28, m.39) | Evet, süre geçerse onanmış sayılır |
| Askıda hükümsüzlük | Yetkisiz temsil, sınırlı ehliyetsizin yasal temsilci izni olmadan yaptığı işlem | Onama yetkilisi | Uygun süre | Evet, onamayla geçerli olur |
Yorum ve muvazaa ile bağlantı
Sözleşmenin türü ve içeriği belirlenirken tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere değil, gerçek ve ortak iradelerine bakılır (TBK m.19/1). Muvazaalı (görünüşteki) işlem taraflar arasında hüküm doğurmaz; gizli işlem ise kendi geçerlilik şartlarını (özellikle şekil) taşıyorsa geçerli olabilir. Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış üçüncü kişiye karşı muvazaa savunmasında bulunamaz (TBK m.19/2).
Özet
- Taraflar sözleşmenin içeriğini kanunun çizdiği sınırlar içinde serbestçe belirler (TBK m.26).
- Emredici hükümlere, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız sözleşmeler kesin hükümsüzdür (TBK m.27/1).
- Ağır kusurdan sorumsuzluk anlaşması önceden yapılmışsa kesin hükümsüzdür (TBK m.115).
- TBK m.27’deki imkânsızlık başlangıçtaki, objektif ve sürekli imkânsızlıktır; sonraki imkânsızlık TBK m.112 ve m.136’ya tabidir.
- Kesin hükümsüzlük resen gözetilir, herkesçe ve süresiz ileri sürülür, onamayla düzelmez.
- Kısmi hükümsüzlükte kural sözleşmenin ayakta kalmasıdır; hükümsüz kısım olmadan yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa tamamı hükümsüz olur (TBK m.27/2).
- Hukuka veya ahlaka aykırı sonuç için verilen şey geri istenemez; hâkim Devlete mal edilmesine karar verebilir (TBK m.81).