“Hukukun kaynağı” denildiğinde, hâkimin önündeki uyuşmazlığı çözerken başvuracağı kuralların nerede bulunduğu kastedilir. Türk hukukunda bu soruya verilen cevabın iki ayağı vardır: TMK m.1 kaynakların uygulanma sırasını, Anayasa ise yazılı kaynaklar arasındaki hiyerarşiyi belirler. Sınavlarda özellikle Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanun, milletlerarası andlaşma ile kanun arasındaki ilişki sık sorulur.
Kaynak kavramı ve sınıflandırma
Kaynaklar öğretide iki temel ölçüte göre ayrılır:
| Ayrım | Türler | Örnek |
|---|---|---|
| Bağlayıcılık | Asli (bağlayıcı) kaynak | Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yönetmelik, örf ve âdet hukuku |
| Yardımcı (tali) kaynak | Yargı kararları (içtihat), bilimsel görüşler (doktrin) | |
| Konuluş biçimi | Yazılı kaynak | Yetkili organlarca belirli usulle konulan kurallar |
| Yazısız kaynak | Örf ve âdet hukuku |
Bunlardan ayrı olarak maddi kaynak – şekli kaynak ayrımı da yapılır. Maddi kaynak, kuralın içeriğini belirleyen toplumsal, ekonomik, ahlaki ve tarihî etkenlerdir; şekli kaynak ise kuralın hukuk düzenine girdiği biçimdir (kanun, yönetmelik gibi). Hâkim, şekli kaynaklarla bağlıdır.
TMK m.1: uygulama sırası
Buna göre sıra şöyledir:
- Yazılı hukuk (“kanun” geniş anlamda: Anayasa, kanun, milletlerarası andlaşma, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yönetmelik vb.),
- Örf ve âdet hukuku,
- Hâkimin hukuk yaratması (kanun koyucu gibi kural koyma).
Bilimsel görüşler ve yargı kararları bu sıranın içinde değil, yanında yer alır: hâkim bunlardan “yararlanır”. TMK m.1’deki “kanun” kelimesi yalnızca TBMM’nin çıkardığı kanunu değil, bütün yazılı hukuku ifade edecek biçimde geniş anlamda anlaşılır.
Yazılı kaynaklar ve normlar hiyerarşisi
Yazılı hukuk kuralları eşit değerde değildir. Alt basamaktaki kural üst basamaktaki kurala aykırı olamaz; buna normlar hiyerarşisi (kademeli hukuk düzeni) denir. Türk hukukundaki sıralama ana hatlarıyla şöyledir:
| Basamak | Kaynak | Dayanak / not |
|---|---|---|
| 1 | Anayasa | AY m.11: herkesi bağlayan temel hukuk kuralları |
| 2 | Kanun; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşma | AY m.90/5: andlaşmalar kanun hükmündedir |
| 3 | Cumhurbaşkanlığı kararnamesi | AY m.104/17: kanunla çatışırsa kanun uygulanır |
| 4 | Yönetmelik | AY m.124: kanun ve CBK’ya aykırı olamaz |
| 5 | Diğer düzenleyici işlemler (tebliğ, genelge vb.) | Üst normlara uygun olmak zorundadır |
Anayasa
Anayasa hiyerarşinin tepesindedir. Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya uygunluğu Anayasa Mahkemesince denetlenir (AY m.148).
Kanun
Kanun, TBMM tarafından Anayasada öngörülen usulle kabul edilen ve Cumhurbaşkanınca yayımlanan genel, soyut kurallardır. Kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak TBMM’nin görevidir (AY m.87).
Milletlerarası andlaşmalar
Fıkranın devamı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi hâlinde “milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” der. Dolayısıyla:
- Kural olarak andlaşma ile kanun aynı düzeydedir (kanun hükmündedir).
- Temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşma ile kanun çatışırsa andlaşma öncelikle uygulanır.
- Andlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine gidilemez.
Cumhurbaşkanlığı kararnamesi (CBK)
2017 Anayasa değişikliğiyle kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi kaldırılmış (AY m.91 mülga), yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi getirilmiştir. AY m.104/17 CBK’nın sınırlarını şöyle çizer:
Bu fıkradan çıkan sınırlar:
| CBK ile düzenlenemeyen alan | Sonuç |
|---|---|
| Yürütme yetkisi dışındaki konular | CBK çıkarılamaz |
| Temel haklar, kişi hakları ve ödevleri, siyasi haklar ve ödevler | CBK ile düzenlenemez |
| Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular | CBK çıkarılamaz |
| Kanunda açıkça düzenlenmiş konular | CBK çıkarılamaz |
| CBK ile kanun arasında farklılık | Kanun uygulanır |
| TBMM’nin aynı konuda kanun çıkarması | CBK hükümsüz hâle gelir |
Yönetmelik
Yönetmelik çıkarma yetkisi üç merciye tanınmıştır: Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri (ör. üniversiteler, belediyeler). Yönetmelik, hem kanuna hem CBK’ya aykırı olamaz. Yönetmeliklerin hukuka uygunluğu idari yargıda denetlenir. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir (AY m.124/2).
Eski sistemdeki tüzük kurumu 2017 değişikliğiyle kaldırılmıştır (AY m.115 mülga). Benzer biçimde kanun hükmünde kararname de artık çıkarılamaz; 2017 öncesinde çıkarılmış ve yürürlükte kalan KHK hükümleri ise kanun düzeyinde uygulanmaya devam eder.
Örf ve âdet hukuku
Örf ve âdet hukuku yazısız fakat asli bir kaynaktır. Bir davranış kuralının bu niteliği kazanması için maddi unsur (uzun süre, sürekli ve genel uygulama) ile manevi unsurun (uygulamanın hukuken zorunlu olduğu inancı) birlikte bulunması gerekir.
Örf ve âdet hukukunun kanunla ilişkisi üç biçimde ortaya çıkar:
- Kanunun yollama yaptığı örf ve âdet: Kanun bir konuyu açıkça yerel âdete bırakır. Örneğin TMK m.684/2, bütünleyici parçanın belirlenmesinde yerel âdetlere göndermede bulunur. Bu hâlde örf ve âdet, kanunun parçası gibi uygulanır.
- Kanunu tamamlayıcı örf ve âdet: Kanunda uygulanabilir hüküm bulunmadığında TMK m.1/2 uyarınca devreye girer.
- Kanuna aykırı örf ve âdet: Emredici kanun hükmüne aykırı bir âdet uygulanamaz; kanunun açıkça düzenlediği bir konuda örf ve âdet kanunun yerine geçemez.
Yardımcı kaynaklar: yargı kararları ve doktrin
TMK m.1/3’e göre hâkim yargı kararlarından ve bilimsel görüşlerden yararlanır, ama kural olarak bunlarla bağlı değildir. Bu genel kuralın istisnaları, bağlayıcılığını Anayasa veya kanundan alan kararlardır:
Yüksek mahkemelerin içtihadı birleştirme kararları da ilgili kanunlarda bağlayıcı kılınmıştır. Bu bağlayıcılık TMK m.1’den değil, özel düzenlemelerden kaynaklanır. Bunların dışındaki yargı kararları, ne kadar yerleşik olursa olsun, diğer davalarda yalnızca yol gösterici niteliktedir.
Kurallar arasındaki çatışmanın çözümü
Hukuk kuralları arasında çatışma doğduğunda öğretide yaygın olarak kabul edilen üç ilke uygulanır:
| İlke | İçerik | Ne zaman? |
|---|---|---|
| Üst norm önceliği | Üst basamaktaki kural, alt basamaktakine üstün gelir | Farklı basamaktaki kurallar |
| Sonraki kural önceliği | Aynı düzeydeki iki kuraldan sonra yürürlüğe gireni uygulanır | Aynı basamak, farklı tarih |
| Özel kural önceliği | Aynı düzeydeki özel kural, genel kurala üstün gelir | Aynı basamak, genel-özel ilişkisi |
Özel kural önceliği ile sonraki kural önceliği çatıştığında, yani önceki özel kanun ile sonraki genel kanun karşı karşıya geldiğinde, baskın görüşe göre sonraki genel kanun özel kanunu açıkça veya amacı itibarıyla kaldırmadıkça özel kanun uygulanmaya devam eder.
Özet
- Asli kaynaklar bağlayıcıdır (yazılı hukuk ve örf ve âdet hukuku); yargı kararları ve doktrin yardımcı kaynaktır.
- TMK m.1 sırası: yazılı hukuk → örf ve âdet hukuku → hâkimin kanun koyucu gibi kural koyması.
- Normlar hiyerarşisi: Anayasa → kanun / milletlerarası andlaşma → CBK → yönetmelik → diğer düzenleyici işlemler.
- Usulüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmalar kanun hükmündedir; temel haklara ilişkin andlaşma kanunla çatışırsa andlaşma esas alınır (AY m.90/5).
- CBK yalnız yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılır; kanunla farklılıkta kanun uygulanır, aynı konuda kanun çıkarsa CBK hükümsüz kalır (AY m.104/17).
- Yönetmelik; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerince, kanun ve CBK’ya aykırı olmamak şartıyla çıkarılır (AY m.124).
- AYM kararları herkesi bağlar (AY m.153/6); diğer yargı kararları kural olarak bağlayıcı değildir.
- Çatışma ilkeleri: üst norm, sonraki kural ve özel kural önceliği.