Milletlerarası Hukukun Kaynakları

Milletlerarası hukukun kaynakları, devletler ve diğer uluslararası hukuk kişileri için bağlayıcı kuralların hangi yollarla doğduğunu gösterir. Uluslararası toplumda merkezi bir yasama organı bulunmadığından kurallar çoğunlukla devletlerin rızasından, yani andlaşmalardan ve teamülden doğar. Kaynakların sayımında başvurulan temel metin, Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Statüsü m.38’dir. Sınavlarda kaynaklar arası ilişki, teamülün unsurları ve uluslararası hukukun iç hukuktaki yeri sık sorulur.

UAD Statüsü m.38 ve kaynakların sınıflandırılması

UAD Statüsü m.38/1, Divan’ın kendisine sunulan uyuşmazlıkları uluslararası hukuka göre çözerken uygulayacağı kuralları sayar. Bu hüküm Divan’a yönelik bir uygulama talimatı olmakla birlikte, öğretide uluslararası hukukun kaynaklarının genel sayımı olarak kabul edilir. Hükümde sayılanlar özetle şunlardır:

• Uyuşmazlık taraflarınca açıkça tanınmış kuralları koyan genel veya özel uluslararası andlaşmalar,
• Hukuk olarak kabul edilmiş genel bir uygulamanın kanıtı olan uluslararası teamül,
• Uygar uluslarca tanınan hukukun genel ilkeleri,
• Statünün m.59 hükmü saklı kalmak üzere yargı kararları ile çeşitli ulusların en yetkin yazarlarının öğretisi; bunlar hukuk kurallarının belirlenmesinde yardımcı araç niteliğindedir.

m.38/2 ise tarafların kabul etmesi hâlinde Divan’ın bir davayı hakkaniyete göre (ex aequo et bono) karara bağlama yetkisini saklı tutar.

Andlaşmalar

Andlaşma, uluslararası hukuk kişileri arasında uluslararası hukuka tabi hukuki sonuç doğurmak amacıyla yapılan irade uyuşmasıdır. Adı (andlaşma, sözleşme, protokol, şart, statü, misak) hukuki niteliğini değiştirmez. Andlaşmalar yalnız taraflarını bağlar; üçüncü devletler için ancak rızalarıyla hak veya yükümlülük doğurur. Bununla birlikte çok taraflı bazı andlaşmalar zamanla teamül hâline gelerek taraf olmayan devletleri de teamül sıfatıyla bağlayabilir.

Andlaşmalar genellikle sözleşme niteliğinde andlaşmalar (karşılıklı edimlerin değişimi, ör. ticaret andlaşması) ve kanun niteliğinde andlaşmalar (genel kurallar koyan çok taraflı metinler, ör. 1961 Viyana Diplomatik İlişkiler Sözleşmesi) olarak ayrılır. Ayrıntılı rejim andlaşmalar hukuku konusunda incelenir.

Uluslararası teamül

Teamül, devletlerin uzun süre ve tutarlı biçimde izlediği bir uygulamanın hukuken zorunlu olduğu inancıyla tekrarlanması sonucu oluşan yazısız kuraldır. İki unsuru vardır:

Maddi unsur: devlet uygulaması

Uygulama genel (ilgili devletlerin büyük kısmınca izlenen), yeknesak (tutarlı) ve belli bir süreklilik gösteren nitelikte olmalıdır. Süre için kesin bir ölçü yoktur; uygulamanın yaygın ve tutarlı olması koşuluyla kısa sürede de teamül doğabilir. Devlet uygulaması; resmî açıklamalar, diplomatik yazışmalar, iç mevzuat, iç mahkeme kararları, askerî talimatlar ve uluslararası örgütlerdeki oy davranışları gibi geniş bir malzemeden çıkarılır. Özellikle etkilenen devletlerin uygulaması ayrı önem taşır.

Manevi unsur: opinio juris

Devletlerin söz konusu davranışı hukuken zorunlu olduğu inancıyla izlemesidir. Salt nezaket, siyasi uygunluk veya alışkanlıkla izlenen davranış (ör. devlet ziyaretlerindeki tören kuralları) uluslararası nezaket (comitas gentium) olarak kalır, teamül kuralı doğurmaz.

UAD, Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı (1969) kararında hem yaygın ve fiilen yeknesak bir uygulamanın hem de bunun hukuki zorunluluk inancıyla izlenmesinin gerektiğini vurgulamış; bir andlaşma hükmünün teamül hâline gelebileceğini, ancak bunun için bu iki unsurun ayrıca kanıtlanması gerektiğini belirtmiştir.

Genel ve bölgesel teamül, ısrarlı itirazcı

• Genel teamül tüm devletleri bağlar; yeni doğan devletler de bu kurallarla bağlıdır.
• Bölgesel (özel) teamül belirli bir devletler grubu arasında oluşur; bunu ileri süren taraf, karşı tarafın da bu uygulamayı kabul ettiğini ispat etmelidir. UAD’nin Sığınma Hakkı (1950) kararı bu konunun bilinen örneğidir.
• Israrlı itirazcı (persistent objector): Bir teamül kuralının oluşum aşamasında ona açık ve tutarlı biçimde itiraz eden devlet, kural oluştuktan sonra bu kuralla bağlı sayılmaz. Bu imkân jus cogens kuralları için kabul edilmez. Kural oluştuktan sonra yapılan itiraz ise devleti kurtarmaz.

Hukukun genel ilkeleri

Uygar uluslarca tanınan hukukun genel ilkeleri, andlaşma ve teamülün boş bıraktığı alanları doldurarak “hukuki boşluk” (non liquet) ihtimalini önler. Bunlar büyük ölçüde iç hukuk düzenlerinde ortak olan ilkelerdir: iyi niyet, ahde vefa, hakkın kötüye kullanılması yasağı, kesin hüküm (res judicata), kimsenin kendi davasında hâkim olamaması, zarar verenin onu giderme yükümlülüğü, estoppel (kendi önceki tutumuyla çelişme yasağı) gibi. “Uygar uluslar” ifadesi bugün tarihsel bir kalıntı olarak görülür ve tüm devletleri kapsayacak biçimde anlaşılır.

Yardımcı kaynaklar: yargı kararları ve öğreti

Uluslararası mahkeme ve hakem kararları ile iç mahkeme kararları, kuralın varlığını ve içeriğini tespit etmede kullanılır. UAD kararları emsal olarak bağlayıcı olmasa da Divan kendi önceki kararlarına tutarlı biçimde atıf yapar ve uygulamada güçlü bir yönlendirici etkisi vardır. Öğreti, özellikle Uluslararası Hukuk Komisyonunun (UHK) çalışmalarıyla birlikte kuralların sistemleştirilmesinde önemlidir; ancak tek başına bağlayıcı kural yaratmaz.

m.38’de sayılmayan diğer kaynaklar

Tek taraflı hukuki işlemler

Devletin tek taraflı iradesiyle hukuki sonuç doğurmayı amaçlayan işlemlerdir: tanıma, protesto, vazgeçme, vaat, bildirim. UAD Nükleer Denemeler (1974) kararlarında, kamuya açık biçimde ve bağlanma iradesiyle yapılan tek taraflı beyanın, iyi niyet ilkesi gereği o devleti bağlayabileceğini kabul etmiştir. Bağlayıcılık için beyanı yapanın devleti temsile yetkili olması ve bağlanma iradesinin açık olması aranır.

Uluslararası örgüt kararları

Örgüt kararlarının bağlayıcılığı kurucu andlaşmaya bağlıdır. BM Güvenlik Konseyinin BM Şartı VII. Bölüm kapsamında aldığı kararlar üye devletleri bağlar (BM Şartı m.25). Genel Kurul kararları ise örgütün iç işleyişine ilişkin olanlar dışında kural olarak tavsiye niteliğindedir; ancak teamülün kanıtı veya opinio juris’in göstergesi olarak önem taşıyabilir.

Yumuşak hukuk (soft law)

Bildiriler, eylem planları, davranış kodları gibi hukuken bağlayıcı olmayan ancak devlet davranışını yönlendiren metinlerdir. Zamanla andlaşmaya dönüşebilir veya teamülün oluşumuna katkı sağlayabilirler.

Kaynaklar arasında hiyerarşi: jus cogens ve BM Şartı m.103

Kural olarak andlaşma ile teamül arasında biçimsel bir hiyerarşi yoktur. Çatışmalarda genel hukuk ilkeleri yol gösterir: sonraki kural önceki kuralı (lex posterior), özel kural genel kuralı (lex specialis) önceler. Bu kuralın iki önemli istisnası vardır:

• Jus cogens (emredici kurallar): 1969 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (VAHS) m.53’e göre, devletlerin oluşturduğu uluslararası toplumca bütün olarak kabul edilen ve tanınan, kendisine aykırılığa izin verilmeyen ve ancak aynı nitelikte sonraki bir kuralla değiştirilebilen kurallardır. Bunlara aykırı andlaşma geçersizdir. Saldırı, soykırım, kölelik, işkence yasakları ve self-determinasyon hakkı yaygın kabul gören örneklerdir.
• BM Şartı m.103: Üye devletlerin Şart’tan doğan yükümlülükleri ile başka bir uluslararası andlaşmadan doğan yükümlülükleri çatışırsa Şart’tan doğan yükümlülükler üstün tutulur.

Erga omnes yükümlülükler, uluslararası topluma bir bütün olarak karşı borçlanılan yükümlülüklerdir; ihlalinde her devletin hukuki yararı bulunur. Jus cogens kuralların çoğu aynı zamanda erga omnes niteliktedir; ancak iki kavram aynı şey değildir: jus cogens kuralın değiştirilemezliğini, erga omnes ise yükümlülüğün kime karşı olduğunu anlatır.

Uluslararası hukuk ile iç hukuk ilişkisi

Monist görüş iki hukuk düzenini tek bir sistem sayar (uluslararası hukukun üstünlüğünü savunan monizm baskın biçimdir); düalist görüş ise iki ayrı düzen kabul eder ve uluslararası kuralın iç hukukta uygulanması için iç hukuka aktarılmasını (dönüştürülmesini) gerekli görür. Uluslararası düzlemde ise bir devlet, uluslararası yükümlülüğünü yerine getirmemesini iç hukukuna dayanarak haklı gösteremez (VAHS m.27).

Türkiye’de andlaşmaların iç hukuka girişi AY m.90 ile düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeden şu sonuçlar çıkar:

• Usulüne göre yürürlüğe konulan andlaşma ayrıca bir kanuna dönüştürülmeden doğrudan iç hukukun parçası olur ve kanun hükmündedir.
• Bu andlaşmalar için Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’ye gidilemez.
• Temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşma ile kanun çatışırsa, sonraki kanun olsa bile andlaşma esas alınır (2004 değişikliği, 5170 sayılı Kanun). Diğer andlaşma-kanun çatışmalarında genel çatışma kuralları (sonraki kanun, özel kanun) uygulanır.

Anayasa, uluslararası hukuka başka hükümlerde de gönderme yapar. Örneğin yabancıların temel haklarının sınırlanması bakımından ölçüt uluslararası hukuktur:

Uluslararası teamülün iç hukuktaki yeri için Anayasada genel bir hüküm yoktur; AY m.16 ve AY m.92 gibi hükümlerdeki “milletlerarası hukuk” atıfları teamülü de kapsayacak biçimde yorumlanır.

Özet

• UAD Statüsü m.38 kaynakları sayar: andlaşma, teamül, hukukun genel ilkeleri (asli); yargı kararları ve öğreti (yardımcı); taraflar kabul ederse ex aequo et bono.
• Teamülün iki unsuru vardır: genel, yeknesak ve sürekli devlet uygulaması ile opinio juris; nezaket kuralları teamül değildir.
• Israrlı itirazcı, oluşum aşamasında tutarlı itirazla teamülden kurtulabilir; jus cogens için bu imkân yoktur.
• UAD kararları m.59 gereği yalnız taraflar ve o dava için bağlayıcıdır; emsal sistemi yoktur.
• Tek taraflı beyanlar ve BM Güvenlik Konseyinin VII. Bölüm kararları m.38’de sayılmasa da hukuki sonuç doğurabilir.
• Kaynaklar arasında kural olarak hiyerarşi yoktur; istisnalar jus cogens (VAHS m.53) ve BM Şartı m.103’tür.
• AY m.90/5: usulüne göre yürürlüğe konulan andlaşma kanun hükmündedir; AYM’ye götürülemez; temel haklara ilişkin andlaşma kanunla çatışırsa andlaşma esas alınır.