Türk Medeni Kanunu yedi maddelik bir “Başlangıç” bölümüyle açılır. Bu maddeler yalnızca medeni hukukun değil, bütün özel hukukun nasıl uygulanacağını belirleyen çerçeve kurallardır: hâkim önüne gelen uyuşmazlıkta önce hangi kaynağa bakacak, kanun susarsa ne yapacak, kanun ona serbestlik tanıdığında hangi ölçütle karar verecek? Bu notta TMK m.1, m.4 ve m.5 ele alınmaktadır; dürüstlük kuralı ve iyiniyet (m.2–3) ile ispat kuralları (m.6–7) ayrı notların konusudur.
Hukukun kaynakları ve uygulanma sırası
TMK m.1’in kurduğu basamaklar
Madde, hâkime bağlayıcı bir sıra verir:
- Kanun (yazılı hukuk): Anayasa, kanunlar, Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, yönetmelikler gibi yetkili organlarca konulmuş yazılı kurallar. Asıl ve öncelikli kaynak budur.
- Örf ve âdet hukuku: Kanunda uygulanabilir bir hüküm bulunmadığında devreye giren yazısız hukuk.
- Hâkimin hukuk yaratması: Ne kanunda ne örf ve âdette bir kural varsa, hâkim kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Bilimsel görüşler (doktrin) ve yargı kararları ise yardımcı kaynaktır. Hâkim bunlardan “yararlanır”, ama bunlarla bağlı değildir. Kural olarak bir mahkeme kararı başka bir davada hâkimi bağlamaz; bunun önemli istisnası, kanunla bağlayıcılık tanınan kararlardır (ör. içtihadı birleştirme kararları ve Anayasa Mahkemesi kararları). Bu bağlayıcılık TMK m.1’den değil, ilgili özel düzenlemelerden kaynaklanır.
“Sözüyle ve özüyle”: kanunun yorumu
Kanunun “sözü” lafzını, “özü” ise amacını ve ruhunu ifade eder. Bir hükmün bir olaya uygulanıp uygulanmayacağını belirlemek için yorum yapılır. Başlıca yorum yöntemleri şunlardır:
| Yöntem | Neye bakar? | Kısa açıklama |
|---|---|---|
| Lafzi (sözel) yorum | Kelimelerin dil bilgisel anlamı | Yorumun başlangıç noktasıdır |
| Sistematik yorum | Hükmün kanundaki yeri, diğer hükümlerle ilişkisi | Başlıklar ve bağlam dikkate alınır |
| Tarihî yorum | Kanun koyucunun konuluş anındaki iradesi | Gerekçe ve hazırlık çalışmaları |
| Amaçsal (objektif-teleolojik) yorum | Hükmün bugünkü koşullarda güttüğü amaç | TMK m.1’in “özüyle” vurgusu bu yöntemi öne çıkarır |
Türk hukukunda baskın görüş, TMK m.1’in “sözüyle ve özüyle” ifadesinin, lafzın tek başına yeterli sayılmadığını ve amacın da araştırılması gerektiğini gösterdiğidir. Lafız açık olsa bile, uygulandığında kanunun amacına açıkça ters düşen bir sonuç doğuruyorsa, amaçsal yorumla düzeltme yapılabilir.
Yorumla bağlantılı iki önemli araç:
- Kıyas (analoji): Düzenlenmemiş bir olaya, benzer olay için konulmuş kuralın uygulanması. Özel hukukta kıyas serbesttir; ceza hukukunda ise suç ve ceza bakımından kıyas yasağı vardır.
- Ters kavram (mefhumu muhalif): Kanunun belirli bir duruma bağladığı sonucun, o durumun bulunmadığı hâlde tersine işleyeceği çıkarımı.
Kanun boşluğu türleri
Hâkimin hukuk yaratma yetkisi yalnızca gerçek bir boşluk varsa doğar. Bu yüzden boşluk türlerini ayırt etmek sınav açısından kritiktir.
| Boşluk türü | Tanım | Hâkimin yapacağı |
|---|---|---|
| Gerçek (açık) boşluk | Kanun, çözmesi gereken bir soruyu hiç düzenlememiştir | Önce örf ve âdet, yoksa TMK m.1/2’ye göre kural koyma |
| Örtülü (gizli) boşluk | Hüküm var, ama lafzı bir olayı kapsamına almakta fazla geniştir; uygulanırsa amaçla çelişen sonuç doğar | Hükmü amacına göre daraltma (amaçsal sınırlama) |
| Bilerek bırakılmış boşluk (takdir yetkisi) | Kanun koyucu çözümü bilinçli olarak hâkime bırakmıştır | TMK m.4’e göre hukuka ve hakkaniyete göre karar |
| Hukuk politikası boşluğu (olması gereken hukuk) | Kural vardır, ancak isabetsiz bulunmaktadır | Hâkim kuralı uygulamak zorundadır; düzeltme kanun koyucunun işidir |
Örf ve âdet hukuku
Bir uygulamanın örf ve âdet hukuku kuralı sayılabilmesi için doktrinde genellikle şu unsurlar aranır:
- Maddi unsur: Uygulamanın uzun süre, sürekli ve genel biçimde tekrarlanması.
- Manevi unsur: Toplumda bu uygulamaya uyulmasının hukuken zorunlu olduğu inancı.
- Hukuka uygunluk: Kanunun emredici hükümlerine, ahlâka ve kamu düzenine aykırı olmama.
Örf ve âdet hukuku, işlevine göre üçe ayrılarak incelenir:
- Tamamlayıcı örf ve âdet: TMK m.1/2’deki asıl görünüm; kanunda hüküm yokken boşluğu doldurur.
- Yorumlayıcı örf ve âdet: Kanundaki bir kavramın içeriğini belirlemeye yardım eder.
- Kanunun açıkça yollama yaptığı örf ve âdet: Kanun bizzat âdete gönderme yapar. Bu durumda âdet, kanun hükmü gibi uygulanır. Örneğin TMK m.684/2 bütünleyici parçayı “yerel âdetlere göre” tanımlar; TMK m.737/2 komşuluk hukukunda hoş görülebilecek dereceyi belirlerken “yerel âdete” bakılmasını ister.
Örf ve âdet ile ticari teamül ayrımı: Ticari teamül, ticari hayatta yerleşmiş uygulamalardır; ancak her teamül bir “hukuk kuralı” niteliği taşımaz. Manevi unsur taşımayan yerleşik uygulamalar, ancak tarafların iradesinin yorumunda rol oynar.
Hâkimin hukuk yaratması (TMK m.1/2)
Kanunda da örf ve âdette de kural yoksa hâkim, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Bu ifadenin üç önemli sonucu vardır:
- Hâkim, yalnızca önündeki olaya özgü bir “adil çözüm” aramakla yetinmez; benzer bütün olaylara uygulanabilecek genel ve soyut bir kural düşünür, sonra bu kuralı somut olaya uygular.
- Hâkimin koyduğu kural yalnızca o davada hüküm doğurur; kanun gibi herkesi bağlamaz.
- Hâkim bu yetkiyi kullanırken TMK m.1/3 uyarınca doktrinden ve yargı kararlarından yararlanır; hukukun genel ilkeleri ve hukuk düzeninin değer yargıları ile bağlıdır.
Hâkim “kanunda hüküm yok” diyerek karar vermekten kaçınamaz. Boşluğun varlığı davanın reddi için bir gerekçe değildir; hâkim boşluğu doldurmakla yükümlüdür.
Hâkimin takdir yetkisi (TMK m.4)
Takdir yetkisinde kanun susmuş değildir; aksine kuralı koymuş, ancak somut olayın özelliklerine göre sonucun belirlenmesini bilinçli olarak hâkime bırakmıştır. Bu yüzden takdir yetkisi, gerçek boşluktaki hukuk yaratmadan farklıdır: hâkim genel bir kural koymaz, somut olaya özgü adil çözümü (hakkaniyeti) bulur.
Takdir yetkisinin kanunda görünümleri
Kanun takdir yetkisini üç biçimde verebilir:
- Açıkça takdir yetkisi tanıyarak.
- “Durumun gerekleri”ni göz önünde tutmayı emrederek.
- “Haklı sebepler”e atıf yaparak. Örneğin TMK m.27/1’e göre adın değiştirilmesi ancak haklı sebeplere dayanılarak istenebilir; TMK m.67/3’e göre tüzükte çıkarma düzenlenmemişse dernek üyesi ancak haklı sebeple çıkarılabilir.
Bunların yanında “uygun”, “olağanüstü durumlarda”, “pek önemli bir sebep” gibi esnek ifadeler de takdire alan açar. Örneğin TMK m.124/2’ye göre hâkim, olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple on altı yaşını doldurmuş kişinin evlenmesine izin verebilir.
Takdirin sınırları
- Takdir yetkisi keyfîlik değildir: hâkim hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
- Hâkim, olayın bütün özelliklerini (tarafların durumu, kusur, ekonomik koşullar vb.) değerlendirmeli ve kararını gerekçelendirmelidir.
- Takdir yetkisinin hatalı kullanılması kanun yolu denetimine tabidir.
| Hukuk yaratma (TMK m.1/2) | Takdir yetkisi (TMK m.4) | |
|---|---|---|
| Kanunun durumu | Uygulanabilir hüküm yok (gerçek boşluk) | Hüküm var, sonucu hâkime bırakmış |
| Hâkimin ölçütü | Kanun koyucu gibi davranmak | Hukuk ve hakkaniyet |
| Ürün | Genel-soyut kural, somut olaya uygulanır | Somut olaya özgü adil çözüm |
| Örf ve âdete başvuru | Önce örf ve âdet aranır | Gerekmez; kanun zaten hâkime yetki vermiştir |
Genel nitelikli hükümler (TMK m.5)
Bu madde, TMK ve Türk Borçlar Kanunu’nun genel nitelikteki hükümlerini özel hukukun ortak “genel kısmı” hâline getirir. Örneğin ehliyet, temsil, irade sakatlıkları, sözleşmenin kuruluşu, zamanaşımı gibi genel hükümler; ticaret hukuku, iş hukuku veya fikrî mülkiyet hukuku gibi alanlarda, o alanın özel kanununda aksine bir düzenleme yoksa uygulanır.
İki ölçüt akılda tutulmalıdır:
- Uygulanan hüküm genel nitelikli olmalıdır; belirli bir sözleşmeye veya kuruma özgü hükümler bu yolla genelleştirilemez.
- Uygulama “uygun düştüğü ölçüde” yapılır; özel alanın kendine özgü yapısıyla bağdaşmayan bir genel hüküm uygulanmaz. Özel kanundaki düzenleme, genel hükme göre önceliklidir (özel hüküm–genel hüküm ilişkisi).
Başlangıç hükümlerinin emredici niteliği
TMK m.1–7 hükümleri hâkimin re’sen dikkate alacağı temel ilkeler içerir. Hâkim, kanunu uygulamak için tarafların ileri sürmesini beklemez; hukuki nitelendirme hâkime aittir. Bu bağlamda özellikle şunlar önemlidir:
- Kanunun hangi hükmünün uygulanacağı, tarafların gösterdiği hukuki sebeplerle sınırlı değildir.
- Takdir yetkisi kullanılırken, tarafların talebi aşılmamak kaydıyla, hâkim hakkaniyete uygun çözümü kendisi belirler.
Özet
- TMK m.1’e göre sıralama: kanun → örf ve âdet hukuku → hâkimin kanun koyucu gibi kural koyması; doktrin ve yargı kararları yardımcı kaynaktır.
- Kanun “sözüyle ve özüyle” uygulanır; lafzi yorum başlangıçtır, amaç da araştırılır. Özel hukukta kıyas serbesttir.
- Hukuk yaratma yetkisi yalnızca gerçek boşlukta doğar; hukuk politikası boşluğunda hâkim kanunu uygulamak zorundadır.
- Örf ve âdet hukukunun unsurları: süreklilik (maddi unsur), bağlayıcılık inancı (manevi unsur), emredici hükümlere aykırı olmama.
- Kanunun açıkça yollama yaptığı âdet (ör. TMK m.684/2, m.737/2) kanun hükmü gibi uygulanır.
- TMK m.4: takdir yetkisi, durumun gerekleri veya haklı sebep hâllerinde hâkim hukuka ve hakkaniyete göre karar verir; ürün somut olaya özgü çözümdür.
- TMK m.5: TMK ve TBK’nın genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde bütün özel hukuk ilişkilerine uygulanır.